从治外法权到域外规治
发布时间:2022-07-07 01:04:39 来源:国际乐虎官网作者:国际乐虎APP
  管辖与主权是国际法思想谱系中的重要概念,管辖权范围与主权的离合决定或影响世界秩序的嬗变。地理大发现时代,《托德西利亚斯条约》确立了管辖权的全球延伸,但西葡两国并未对已发现的陆地和岛屿实现真正管辖。威斯特伐利亚体系初步确立属地化秩序,一国管辖权开始对应其主权疆域。殖民时代,以英国为代表的欧洲列强凭借作为治外法权分离管辖与主权,威斯特伐利亚主权秩序与帝国秩序
 

  管辖与主权是国际法思想谱系中的重要概念,管辖权范围与主权的离合决定或影响世界秩序的嬗变。地理大发现时代,《托德西利亚斯条约》确立了管辖权的全球延伸,但西葡两国并未对已发现的陆地和岛屿实现真正管辖。威斯特伐利亚体系初步确立属地化秩序,一国管辖权开始对应其主权疆域。殖民时代,以英国为代表的欧洲列强凭借作为治外法权分离管辖与主权,威斯特伐利亚主权秩序与帝国秩序共存。全球化时代,超国界问题频发,域外规治成为美国单边处理域外事务的工具,二战后确立的以《联合国宪章》为基础的国际法秩序与单边主义秩序共存。当今世界正经历百年未有之大变局,以单边主义、保护主义、霸权主义作为制度基础的域外规治,对世界和平与发展构成威胁。重新审视管辖理论,可以基于共同体管辖理论实施域外规治,以可预期、可接受的方式延伸管辖权,构建互认、互信、互惠的共同体管辖机制,为共同体外的管辖安排提供具备说服力的方案,最终推动人类命运共同体的构建。

  摘要:管辖与主权是国际法思想谱系中的重要概念,管辖权范围与主权的离合决定或影响世界秩序的嬗变。地理大发现时代,《托德西利亚斯条约》确立了管辖权的全球延伸,但西葡两国并未对已发现的陆地和岛屿实现真正管辖。威斯特伐利亚体系初步确立属地化秩序,一国管辖权开始对应其主权疆域。殖民时代,以英国为代表的欧洲列强凭借作为治外法权分离管辖与主权,威斯特伐利亚主权秩序与帝国秩序共存。全球化时代,超国界问题频发,域外规治成为美国单边处理域外事务的工具,二战后确立的以《联合国宪章》为基础的国际法秩序与单边主义秩序共存。当今世界正经历百年未有之大变局,以单边主义、保护主义、霸权主义作为制度基础的域外规治,对世界和平与发展构成威胁。重新审视管辖理论,可以基于共同体管辖理论实施域外规治,以可预期、可接受的方式延伸管辖权,构建互认、互信、互惠的共同体管辖机制,为共同体外的管辖安排提供具备说服力的方案,最终推动人类命运共同体的构建。

  作者屈文生,华东政法大学法律文明史研究院、外语学院教授(上海201620)。

  Extraterritoriality原指一国所派外交人员不受接受国管辖的特权,后演变为欧美强国对其海外国民具有的管辖权或在若干国家获得的本国国民不受所在国管辖的特权,即“治外法权”。如今该词主要表示“域外规治”,指向域外管辖和法律域外适用等含义。究其本质,其是以本国法律规治域外的人和事。

  在我国学术文献中,“extraterritoriality”一词作为治外法权,历来是法律史和近代史学界着墨甚重的研究对象;如今,其作为域外规治成为国际法学和国际关系研究的热点问题。前者围绕英国等老牌帝国主义国家在殖民地、半殖民地确立治外法权的目的与方式,殖民地、半殖民地国家的回应及废除治外法权的努力,以及该特权之于帝国秩序塑造的意义等主题展开。后者关注美国、欧盟关于域外管辖和法律域外适用等问题,着重考察长臂管辖在反垄断、贸易及知识产权等领域的运用。过往研究或以“受害者视角”研究治外法权的确立与废除,或从“长臂管辖权”等角度研究美国域外规治的表现及应对策略,未全面审视二者的联系及近代治外法权和当代域外规治对传统管辖权和主权理论的变革,对全球秩序的塑造与影响。

  本研究分别以两个历史时期英国和美国的法律帝国主义为中心,围绕两个时代的治外法权(域外规治),阐明其与管辖、主权与全球秩序的动态关系,及其在通过贸易和司法塑造或再造全球秩序过程中发挥的作用,并揭示治外法权(域外规治)话语之所以先后在两个时代得以广泛运用,实因传统属地原则无力应对新兴国际问题使然。

  治外法权(域外规治)在两个时代的运用,对自威斯特伐利亚体系以来基于主权和疆界的全球秩序传统造成严峻挑战。治外法权话语实践基于当时新的欧洲中心主义国际法理论,借助贸易和司法的推动,分离管辖与主权,构筑帝国权力扩张的网格,是“文明国家的内核圈”对既定国际秩序的突破与再造;域外规治话语实践以相似的方式,通过跨国企业与法院启动与推动域外规治,赋予主权和管辖新的内涵,改变属地化世界治理秩序,影响全球新秩序的生成。如今,有必要重新阐释管辖理论,并基于对话构建全球新秩序。

  规治始于划界行为。全球规治始于1494年西葡两国订立的《托德西利亚斯条约》(Treaty of Tordesillas,以下简称《托约》)。管辖是实现规治的主要方式。“管辖”一词的英文jurisdiction,由拉丁文juris和dictio组成,意为“宣说法律”——即对特定事项适用法律。15世纪开始的地理大发现推动了管辖权理念的新发展,国家对新大陆的排他主张使得全球空间划分成为问题。尽管《托约》对extraterritoriality只字未提,但透露出西葡两国规治本国域外之地的意图,两国管辖权由此向全球延伸。1648年《威斯特伐利亚和约》(Peaceof Westphalia,以下简称《威约》)的订立是对《托约》的修正,属地原则逐渐成为近代主权国家最主要的管辖原则。

  大航海时代《托约》奠定的世界秩序,成为欧洲各国追求主权独立道路上的重大阻碍,威斯特伐利亚主权体系破除了这一障碍,但此后殖民时代的治外法权实践继而又与该体系相悖。那么,欧洲国家何以破除既定秩序,从而再造新秩序?

  《托约》将大地、大海与法律、空间及规治紧密联系。尽管事前并未征得利益相关国同意,事后也未获得相关国家认可,但《托约》分疆划界的行为悄然确立了全球秩序,其解决的不仅是区域归属,也是域外管辖的问题。然而,《托约》本身未严格区分领土与管辖这两个相互联系而又区别的概念,西葡两国也只是名义上西东分治,并未真正对大部分地区施以有效管辖。《威约》区分领土与管辖后,欧洲国家开始寻求另一种符合国际法和具有正当性基础的域外活动,以便以新的形式展开殖民扩张活动并攫取他国资源。

  15世纪初期后,西葡两国成为海上强国,开始在全球范围内扩张,随之而来的是两国冲突不断加剧的难题。1493年5月3日,教皇亚历山大六世给西葡两国颁下诏令(Bull Inter Caetera):授予西葡两国国王对已发现陆地及岛屿享有所有权、管辖权……西葡两国成为上述土地的领主。但两国冲突并未因此停止。在教皇调停下,两国于次年订立《托约》,在佛得角群岛以西370里格处划界,由北至南划分大西洋,是为“托德西利亚斯子午线年“教皇子午线”近似,该子午线将其以西发现的所有陆地及岛屿划属西班牙,以东的划属葡萄牙。

  西葡两国订立《托约》,旨在确定各自土地归属和势力范围,实现各自的利益目标。《托约》西东分治的分疆划界行为具有深刻的国际法意义,它作为“大地的法”和“大海的法”,触及领土和管辖两个概念。尽管分界线在实践中面临困难,属地范围无法真正确定,但西葡两国开启了全球规治的实践。

  《托约》土地划分的实际影响主要不在于土地,而在于土地上的人。西东分治无形中决定了土地上其他国家人民的命运,两国由此开始对已发现区域予以规治。荷兰和英国成为海上强国后,对西葡两国限制航行自由的做法提出质疑,并引发当时国际法学者的争论。以荷兰格劳秀斯为代表的学者认为,西葡两国对海上行为的规治并无根据。格劳秀斯认为,西葡两国能够管辖的区域仅是已发现的岛屿和陆地部分:如果一个国家对如海洋一般巨大之物主张排他性使用,那就是追求不合理权力之国,国家可以占有疆域内的河流,但不能对海洋这么做。海洋的统治权不在一个国家手中,而在于国际社会;即便某个国家有能力规治海洋,也只能是海洋管理者,即使其有权利禁止他国捕鱼,但它不能禁止其他国家海上航行。如果说已发现或将发现的土地是西葡两国的“域外”,广大海域就是“域外”的“域外”。

  需特别指出的是,《托约》及之后的《萨拉戈萨条约》(Treaty of Zaragoza)虽然分割了地理疆界,但并未有效解决由土地衍生的管辖问题。西葡两国延续罗马帝国的道路,虽对大西洋已发现土地和岛屿实行统治,但并未实现真正占有、管辖和有效规治。地理意义上的统治权不意味着现实的管辖权。

  150多年后的威斯特伐利亚体系打破了这一模式,并为随后数百年全球秩序的确立奠定了两个基本要素:领土主权和适用于“文明国家”的国际法。领土主权日益成为国际秩序的核心要素。威斯特伐利亚体系将领土和主权系在一处,并与管辖建立关系。《奥斯纳布吕克条约》(Treaty of Osnabrück)规定:帝国自治城镇在其领土之上享有完全的管辖权。《明斯特条约》(Treaty of Münster)规定:法兰西王国享有各类管辖权和主权,任何皇帝、帝国、哈布斯堡王朝以及其他主体都对此不予否认。《威约》标志着旧时代的结束和新时代的开始,民族主义与个人主义开始大行其道,国家尊重彼此的疆界和主权,不干涉他国内政,并挑战教皇和皇帝的最高权威。主权国家成为最主要的国际主体,各国政府对各自领土具有的实际管辖控制能力成为检验国家地位的标准。

  威斯特伐利亚体系将领土与主权系于一处,同时将主权国家的权力限于领土之上。主权意味着外部独立权(外部主权)和内部自决权(内部主权),即主权国家独立决定与他国如何交往,不受他国约束或控制;自主颁行法律,自主裁断任何国内争端。这意味着每个主权国家在对其领土拥有专属管辖权的同时,轻易不得行使域外管辖权。主权国家法律的适用范围开始对应领土的地理范围,管辖权的同一性或排他性与疆界的地理范围开始趋于一致。

  威斯特伐利亚体系瓦解了西葡两国“普世之君”的天下观,这种观念曾是罗马帝国的幻梦。罗马人认为世界是一个共同体:尽管事实上存有许多王国,但法律上仅能由身为“世界之主”的罗马帝国皇帝奥古斯都及其继任者管辖,罗马帝国的法律因此成为亚里士多德所谓“普世法”的化身。教皇诏令和《托约》反映出西葡两国继承罗马帝国的世界观,威斯特伐利亚体系正式突破了教皇主掌神俗事务的既定秩序。

  威斯特伐利亚体系初步确立了属地化秩序框架,管辖权与疆域开始对应。确定的领土范围划定了主权国家法律的适用范围,它们必须将管辖权限于自身的领土以内。尽管如此,属地化秩序并未得到绝对确立,殖民时代的单边治外法权即是显著一例,使得威斯特伐利亚秩序与帝国秩序共存。

  17世纪后,管辖权与疆界对应关系被欧洲国家奉行,显著结果就是属地化秩序的明确。其时,国家管辖理论以属地主义为要。欧洲国家普遍遵循一国法律止于领土之内的属地原则。在理论学说层面,格劳秀斯强调绝对领土主权。伏特(Paul Voet)支持领土主权的绝对概念,认为一国适用外国法,乃基于礼让而非基于义务。胡贝尔(Ulrik Huber)发展了国际礼让原则,其中包含“一国法律只在其领土范围内有效,一国国民只受其领土范围内法律约束”之意。主权国家可以立法和行使司法管辖权的范围被限制于其领土边界之内。然而,此后日益扩大的国际贸易促使欧洲国家不得不修正属地原则,而有限地适用属人原则。部分欧洲国家间互设代表机构,并赋予对方外交人员不受本国管辖的特权。此时,欧洲国家间对属人原则仍有适用,但大多基于互惠,且决定在多大程度上认可外国法和外国判决的效力,属于一国国内法决定的事项,与后文讨论的单边治外法权截然不同。

  19世纪治外法权广泛确立前后,欧洲国家法律实践中秉持的主要仍是属地原则。英国法院在这一时期仅在少数情形对域外英国人行使过管辖权。更重要的是,英国诸多立法将域外发生的行为拟制在本国领土内发生,依据的管辖原理仍为属地原则。例如,1844年香港英国殖民地时期首任总督璞鼎查(Henry Pottinger)颁布的法令以法律拟制极度扩大香港法院的管辖权,即任何中国领土或距其海岸100 海里以内的犯罪视同在香港发生。

  在这一时期,美国法院也是属地原则的践行者,并逐渐发展出反域外适用推定原则。1812年,官马歇尔(John Marshall)指出:一国领土内的管辖权必然是排他的、绝对的,属地原则不授予任何域外管辖权,任何国家均不得管辖他国领土内的行为。唯一的例外是该国同意,除此之外皆属非法。对于法律选择、司法管辖和外国判决承认等问题,官斯托里(Joseph Story)在1834年采取严格属地原则,强调每一国家在其领土范围内享有绝对的主权和管辖权,即一国法律在另一国发生效力与否取决于后者的法律及其明示或默示的同意。斯托里的属地原则主导了19世纪美国和其他国家的法律冲突理论。当然,美国法院此时也认可例外的属人原则。1808年,马歇尔指出:每一国家的立法均是属地的,但可以管辖本国的域外事务或国民。1824年,斯托里称“任何国家的法律延伸至自身领土之外皆非正义之举,但适用于本国国民的除外”。

  1909年美国香蕉公司诉联合水果公司案(下称“香蕉公司案”)进一步强化了属地主义,并成为美国未来数十年奉行属地主义原则的主要司法先例。该案是美国最高法院审理的首个域外反垄断案件。官霍姆斯(Oliver W. Holmes, Jr.)明确阐述了属地原则:行为的合法性须完全由行为地法律决定,否则就是对另一主权国家的干涉,而违背国际礼让原则。

  总之,西葡通过订立《托约》并以托德西利亚斯子午线为界,划分东西两个“半球”。延续罗马帝国“普世之君”的天下观,两国并未对大西洋中已发现的陆地与岛屿提出切实的管辖安排,但其具有全球规治意义的管辖理论带有宣示性与非世俗性特征。《威约》为主权国家在其疆界内行使管辖权提供了国际法思想基础——主权国家对其领土内的一切人和事享有排他性管辖权。管辖权与主权疆界由此趋于对应,全球的属地化管辖秩序(治内法权或域内规治)逐步得以明确。

  英美等国在坚持属地管辖原则的同时,却在其领土范围之外,在殖民地、半殖民地行使属人管辖权,即涉及欧美等国的案件由其派出人员、机构单独或会同所在国官员处理。以中国为例,欧美国家通过不平等条约和租界制度在华实现治外法权,确立了属人主义管辖原则。1843年中英《五口通商章程》确立刑事案件采用属人主义原则——英国人犯罪的,适用英国法律;中国人犯罪的,适用中国法律。1858年《天津条约》分别将华洋诉讼中英国人列为被告人的刑事案件和涉及英国人的民事案件的管辖权交由英国在华领事等官员。1876年《烟台条约》赋予英国官员在涉英刑事案件审理中的观审权,即英国官员有权参与中国人主导审判的中国人为被告人的华洋刑事案件。类似的原则也适用于英美等在奥斯曼帝国、北非、日本、朝鲜及暹罗等地的领事法庭。

  那么,违背威斯特伐利亚体系的属地管辖与属人管辖双轨制度何以发展起来,欧洲国家间早已确立的属地化秩序为何不用于其他非欧洲国家?威斯特伐利亚秩序又如何与帝国秩序共存?

  秩序的变动需要坚实的理论基础。国际法的理论基础在19世纪由自然法转变为实证的“文明标准”,使得管辖突破属地秩序有了理论基础。欧洲大国于殖民时代前秉持普世权力观,威斯特伐利亚体系确立以后,为满足开辟殖民掠夺道路的需要,欧洲各国在明确自身主权国家身份的同时,有意依靠所谓“文明标准”构建出由实力不平等国家组成的国际金字塔型权力秩序,并影响至今。

  16—17世纪,国际法学家秉持包容性自然法理论,即自然法普遍适用于全人类。苏亚雷兹(Francisco Suárez)认为,万国法存在的理性基础是无论被划分为多少个国家或民族,人类始终作为道德和政治共同体,保有相互的爱意与慈悲,于外国人亦应如此。普芬道夫(Samuel Pufendorf)强调,承认其他人法律上的平等地位是自然法施加的绝对义务,任何独立的国家不论领土面积、人口数量或势力强弱,皆属平等。但不区分所谓文明国家与非文明国家的国际法理论,无法满足欧美国家在国家间创设差序格局和实施差别对待的现实“需求”。

  18世纪末19世纪初,实证主义国际法学兴起,构建普遍性国际社会的自然法学进路被否定,“文明标准”应需而生。自然法的“有用性”逐渐褪去,取而代之的是狭隘的欧洲基督教国际法理念,非基督教国家只有符合“文明标准”才能得到国际法认可。惠顿(Henry Wheaton)的理论取代瓦特尔(E. de Vattel)的成为国家交往的基本准则。惠顿全面审视自然法的正当性后,认为不存在普遍适用的万国法,万国法规定的权利不适用于非基督教国家。用丁韪良翻译过来的话说:本无遍世通行之法,盖未见有古今万国……无不认识遵行之例也。惠顿指出不存在通行不变的国际法的原因,不是强调尊重教化习俗之别,而是要求土耳其、波斯、埃及、印度以及中国等非奉耶稣之教者,弃旧例而“从西方之公法(国际法)”。因为,国际法是基督教“文明”国家制定的国际法。

  “文明标准”成为国际法理论的组成部分,非基督教国家必须是“文明的”,才能进而成为主权国家,享有国际法权利。“文明标准”包括保障财产、人身等基本权利,有组织的政治制度,遵守国际法,畅通的外交渠道,等等。19世纪后期,国家通常被分为三类——文明(开化)国家、半文明(半开化)国家和野蛮国家。

  欧洲国家彼时必须解释的是,文明何以高过不文明?为何不将“文明”国家享有的权利适用于“非文明”国家?它们的回答是,除个别情形外,国际法上的权利始终限于文明的、奉行基督教的欧洲人或有欧洲血统的人,而“文明国家”通行的义务规则是全人类的规则,非文明国家必须遵从。这就为殖民国家通过武力实施域外规治提供了国际法基础,而国际法又为不平等国际关系提供正当性。

  由此,欧美国家在与“非文明国家”深入开展贸易的同时,通过域外商人、域外法院对涉及本国人的争端行使管辖权,使本国公民不受当地法律约束。这些域外法院不符合当时盛行的领土与管辖同一性要求,反映出欧洲国际法大家庭成员国资格的有限性。将域外法院设置于非欧洲国家,正是因为它们不符合文明和宗教标准。这一时期的国际法理论首先举出基于宗教和地缘等因素而构建的“文明国家”和“非文明国家”的差异,而后提出一系列措施弥合这一差距,以解决不享有国际法权利的“非文明国家”须承担国际法义务的问题。反过来,殖民主义进一步强化了通行于“文明国家”之间的威斯特伐利亚体系,即主权国家当然不允许其他国家在其领土上设立域外法院或实施域外规治。

  “文明标准”植根于实证主义国际法。霍布斯(Thomas Hobbes)等认为主权是法律的唯一及终极来源。韦斯特莱克(John Westlake)的观点更为流行,他认为国家共同组成国际社会,没有国际社会就没有国际法,国际法自国际社会中产生;但国际社会也有等级,仅获得认可的国家才被视为属于国际社会。由此,不符合成为国际社会成员之文明标准的国家,只能享有有限的国际法权利,同时必须接受欧洲国家的文明开化,承担国际法义务。文明论为殖民大门的敞开提供了无尽借口。

  欧洲国际法始终以为“欧洲文明”就是“文明”的同义词。国际法理论基础的转变,使欧洲人的文明等级论盛行。对于“未开化”的“非文明”和非基督教国家,欧美国家极力对其施行治外法权,使自身的管辖范围逾越疆界,以保护自身域外利益。最终,管辖权得以存在于主权之外,其扩张也促使等级制、霸权性全球秩序的形成。

  “文明标准”为欧洲国家确立治外法权扫除了理论障碍,但管辖与主权无法凭空分离,带有教化意味的商业与贸易在其背后扮演了重要角色。19世纪以来,外国商人在“非文明国家”日益增多,保护“文明国家”在域外从事贸易者免遭“野蛮”法律制度侵害的需求催生了治外法权及域外法院。

  殖民扩张的主要动力之一是国际贸易。早期域外法律事务的处理大部分由贸易公司承担。代表性的荷兰东印度公司和英国东印度公司,垄断特定领域内的贸易活动,是欧洲国家早期实施域外规治的主体。英国东印度公司日后成为亚洲最核心的殖民机构,对英国在印度和中国行使治外法权起过推波助澜的作用。

  英国政府于1689年正式设立英国对东印度贸易公司。1765年,该公司在莫卧儿王朝皇帝沙阿拉姆二世(Shah Alam II)的名义授权下,接管孟加拉等地,拥有了事实上的主权,并将其统治扩展至整个印度。面对印度教法、穆斯林法与地方习惯法多元并存的现实,起初,英国东印度公司与印度土著的所有交易,均受印度法院管辖。之后,英国东印度公司不认可印度地方法院,主张以自身的法律处理案件。多数在印英商认为,印度法多元、无力而不确定,几乎没有关于财产、合同的法律,社会秩序靠专制君主的命令和婆罗门的维持。英国东印度公司对印度司法制度的不满随着在印英商人数日益增长而加剧,加之印度无力反抗英国的多数活动,是故,其推行新司法制度时受到的阻力很小。

  1765年左右,英国殖民者、驻印英军总司令克莱武(Robert Clive)决定整顿英国东印度公司并在印度推行双轨制司法制度:印英交涉刑事案件由印度法官根据印度法律审理,印英交涉民事案件和征税等事宜由英国东印度公司处理,但印度法官仍居主要地位。这一安排引起英国人不满,英国东印度公司认为印度官员行使司法权时多有徇私;司法职位世袭也让英国人无法充任法官。1773年,英国政府决意借助英国东印度公司强化对印度的管理,并分离征税权和司法权,以更有效地规治印度。英首任驻印度总督黑斯廷斯(Warren Hastings)在英国东印度公司建议下,按照地区划分重组地方刑民事法院,并选任公司职员担任法官。同年,英国议会通过法案成立加尔各答最高法院,法官多由英国东印度公司高级职员担任,管辖的案件范围包括英国人为被告或原告的涉英案件,并适用英国法审理。此后,英国政府在印度逐渐建立起比较完整的法院体系,并制定了民事、刑事程序法典,最大限度改造了印度的司法制度,比较顺利地行使了治外法权。

  18世纪末,在华英商试图依据印度经验,确立在华治外法权,但大清王朝不是莫卧儿王朝,这个过程艰难得多。18世纪前期,英国东印度公司曾多次欲从清朝地方政府获得治外法权未果。1784年“休斯夫人号”事件促使英国东印度公司下定决心攫取该特权。英国东印度公司广州商馆管理会表示,以后发生类似事件,决不再屈从中国的司法管辖,“假如我们自动屈服,结果就是把全部有关道德上及人性上的原则抛弃”。1789年成立的广州特选委员会成为在华英商同中国商民的协调者,并积极谋划摆脱中国法律的管辖,以自行处理华洋混合案件。1834年,在英国东印度公司对华垄断贸易终止后,英国在华商务监督和在华英国商人团体在构划、攫取治外法权的过程中发挥主要作用。

  1835年7月,首席商务监督罗便臣(George Robinson)要求英国政府明确授予在华商务监督管辖在华英人的权力,并建议“在黄埔建立一支英国警察队伍。”英国在华商务监督义律多次向英政府提出确立在华司法制度的设想。1837年6月2日,义律建议设立在华法院,建议英国政府授权在华首席商务监督等人拟订、公布维持广州、澳门等处英人秩序的治安章程。1838年4月,义律建议制定维持黄埔英国船队秩序的临时治安条例。1839年7月26日,“林维喜案”发生后,义律发布公告,宣布设立具有刑事与海事管辖权的英国在华法院,审理英国商民在中华帝国领域、口岸、港口和距海岸100海里以内的公海所犯罪行。同时,英国在华商人团体也有积极攫取治外法权的动作。以上种种举动不合大清体制,虽然清朝不认可此前英国东印度公司、商务监督及私商团体关于治外法权的要求,但英国最终借助战争并通过1843年中英《五口通商章程》初步攫取了在华治外法权。

  总之,英国以海权创造的全球化世界,是一个极端的中心—外围体系,是一个极度不平等的殖民帝国体系。英国在确立海上霸权并成为最大的殖民帝国后,不再寻求划割地理意义上的势力范围,而是在殖民地、半殖民地建立起基于商业的规治模式。在英国行使治外法权的很长一段历史时期,贸易公司和商人发挥了极为特殊的作用。为满足殖民扩张需要,英国“破坏性地遵守”威斯特伐利亚体系确立的国际秩序,突破管辖权得以行使的“领土空间主权”限制,在殖民地半殖民地行使治外法权,侵犯上述国家的司法主权。英国借管辖之名行主权之实,排除所在国和其他国家管辖权,使威斯特伐利亚主权秩序与帝国秩序共存,这一时期的管辖理论因此具有鲜明的殖民性,是为英国法律帝国主义。

  二战后,《联合国宪章》重申了威斯特伐利亚和会关于主权平等和民族自决原则的精神,反殖民主义叙事与去殖民化运动方兴未艾。以《联合国宪章》为核心的国际法基本原则和国际关系基本准则被非欧美国家广泛容受,但金字塔型权力秩序并未随之解体。当代域外规治取代近代治外法权,推动管辖秩序的变革,而美国是全球秩序再造的最主要实施者。

  不满足传统属地原则的美国,以另一种形式的extraterritoriality,即规治域外的行为,延伸管辖权。比如美国在二战后首先通过《驻军地位协议》(Status of Force Agreements)在其他国家设立军事基地网络,并以此构建起了最为接近传统不平等条约的现代表述,这些协议为所保护之人提供了免于适用当地法的一种总括性豁免权。不过,设立军事基地的全球网络并非美国在战后实施域外规治的最主要形式。

  美国实施单方域外规治依靠的主要仍为贸易和司法的作用,此二者使得美国再度突破属地原则,分离管辖与领土主权,但日本、欧盟及中国等新兴力量的陆续崛起,又使美国实施域外规治受到限制。尽管域外规治并非美国专属,如欧盟等在反垄断、贸易领域也有类似实践,但美国的域外规治在范围、程度上更为强势,更能体现管辖对于国际法秩序的意义。

  20世纪中叶后,受资本扩张和跨国经济活动日益频繁的影响,疆界在某些领域显得不再重要。美国法院在涉及反垄断、贸易、证券等争端中认识到严格属地主义已然过时——市场是跨国的,监管与规制也须如此。数十年来,美国未加入、未批准许多国际条约,拒绝接受国际法规控,寻求直接以国内法规治。美国法院逐渐搁置反域外适用推定原则,主要以效果标准(effects test)和最低联系标准(minimum contacts)等新理论满足其现实需求。

  1945年美国诉美国铝业公司案(以下简称“铝业公司案”)一度终结了香蕉公司案对属地主义的坚持。只要域外行为的影响或效果波及美国境内,美国就可以主张域外管辖和域外适用。由此,效果标准盛行于美国司法实践,成为美国法域外适用的基石,“属地主义的全盛时期就此终结”。然而,铝业公司案并未解决美国法禁止但行为地法不禁止的问题,仅是单边适用效果标准。20世纪50—90年代,在效果标准的支持下,美国的域外规治案例明显增多,成为美国实现政策目标和维护国家利益的重要工具。

  在贸易和反垄断领域,美国主要以贸易制裁的形式实施域外规治。1957年,美国政府禁止加拿大福特公司向中国出售1000辆卡车,以执行孤立新中国的政策。1982年6月22日,美国颁布条例,禁止第三国向苏联出口使用美国货物或技术的石油和天然气设备,以遏制苏联干涉波兰。受禁令影响的美国制造公司向法院寻求救济,但后者以制裁是“重大外交政策的一部分”为由不予受理。欧洲相关国家认为该禁令违反国际法,美国无权规治第三国主体。1984年,英国贸易和工业大臣指出,美国的域外管辖是英美两国关系趋于紧张态势的根源。随后,欧洲国家通常在贸易制裁等领域通过阻断立法抵制美国的域外规治,限制美国法律域外适用的滥用,包括拒绝配合域外取证和不承认、不执行域外裁判等。在反垄断领域,美国主要以《谢尔曼反托拉斯法》实施域外规治。经济全球化促使各国的竞争法趋于一致,冷战结束和亚洲国家重新加入国际市场,进一步加剧反垄断问题的复杂性。

  除反垄断、贸易等领域外,美国还在证券、侵权、人权、知识产权及刑事案件等领域实施域外规治,但适用标准更为严格。这些领域的域外规治标准很大程度上取决于国会的意图。在国会立法不明确的情形下,法院倾向推定国会没有域外适用的意图。部分法院认为,证券法的域外适用取决于行为主体是否在美国境内造成充分、实质的影响。这看似与铝业公司案的标准一致,但实际要求具有更为密切关联的因素,如有美国投资者、在美国证交所发生交易等,以限制管辖权的无限延伸。

  美国在劳动、民权及环境等问题上起初较少实施域外规治。这些领域的案件大多适用反域外适用推定规则,这与反垄断等案件的做法近乎矛盾。例如1949年,美国最高法院40年来在劳动案件中再次适用反域外适用推定规则,限制《八小时法》适用范围,认定该法不要求雇主支付其雇员在美国域外八小时以外工作的加班费。

  有学者将上述差异总结为市场型案件与非市场型案件的双重标准式处理:当反垄断、证券等领域的案件判决不对美国主体施加额外义务或于其利益显著时,美国法院通常灵活构建域外行为与域内效果间的最低联系,并倾向实施域外管辖和法律的域外适用,当劳动、环境等领域的判决可能使美国主体承担额外义务,或者其利益微弱时,法院大多遵循反域外适用推定规则。

  上述观点有一定道理,但随后有变化。以劳动领域为例,20世纪以来,跨国投资加速增长,美国籍域外劳工的数量也持续上涨,使劳动法的域外适用成为关切所在。例如,美国国会明确要求1967年《就业年龄歧视法》须在域外适用。再如,在环境领域中,20世纪60年代至今,跨境污染日益严重,美国开始管辖外国发生的环境案件,以防治危险、有毒废物的排放,环境问题的域外规治得到法院的支持。

  总之,美国的域外规治正发生域内和域外的双重功效:行为主体不能在美国域内实施美国法禁止的行为,也不能在域外对美国造成特定影响。效果标准极度扩张管辖权,其势不可挡很大程度上是受经济利益导向和美国霸权地位影响。效果标准的宗旨就在于对美国市场和美国投资者利益进行保护:美国规治域外行为的原理就是将美国利益标榜为全球利益,显露出当代美国不断上升的单边主义思维。尽管不再秉持罗马、西葡将世界置于自身管辖之下的天下观,不再在域外设立领事法庭、会审公廨及驻外法院,如今美国在特定领域实施的域外规治却有着分离管辖与主权的效果。

  与治外法权推行相似的是,美国域外规治的实践主体亦多是(跨国)企业而非国家。追求商业、社会及政治目标的私主体,通过国内司法将表述国家政策与偏好的国内法律向域外推张的实践,无形中塑造跨国规治新秩序。

  跨国争端中,私主体开始借助本国法而非国际法中的某项规则或原则寻求救济,诉诸美国国内法院而非国际机构解决国际争议。美国通过私人诉讼实现美国法律的全球化或者全球法律的美国化,甚至是美国法的国际法化,从而形成一种独特的美国式域外规治路径。许多美国律师和政策制定者认为,美国法律的域外适用不仅可以接受,而且更可取,将国内诉讼视为获得全球救济更直接、更便捷和更有效的手段。美国原告大多认为,域内诉讼是解决国际争端更有效的方式。

  以“301条款”为例,1974年《贸易法》第301条允许个人向美国贸易代表提出调查请求,后者须在45日内决定是否启动程序。1990年,代表汽车业和其他受到日本进口产品严重打击行业的70名美国众议院议员敦促贸易代表对日本适用“超级301条款”。2010年和2017年对中国发起的两次“301调查”,分别由美国钢铁工人联合会和美国滑铁卢工业公司等提出。然而,当美国商人无法从制裁获利时,便要求美国政府放宽限制。美国多次抛出的此类调查是典型的进攻性单边主义和贸易保护主义做法,不但与西方几个世纪以来倡导的“自由贸易”精神相悖,也违反了WTO贸易规则。

  如果说美国私主体是实施域外规治行为的启动者,美国法院则是美国实现域外规治的推张主体。美国法院在实施域外规治时适用美国法或者与美国法一致的外国法规范,成为美国规则的域外输送者,并在转变域外主体的行事方式。

  美国法院是美国国内机构,但却能够并确实对国际争端的结果产生重要影响。美国法院认为,严格属地原则使许多在他国领土内的外国公司或外国公民游离于监管范围之外。跨国公司作为全球行为者,须予跨境监管。执法力度较弱的国家和公法欠发达的国家时常会招致跨国侵权行为的伤害。因而,无国界的跨国公司需要加以无国界的规制,否则极可能发展为规避法律的投机者。

  据统计,不方便管辖动议的成功率在美国自1990—1994年的61%降低至2000—2005年的39%,表明美国法院推张域外规治的强烈倾向。美国法院倾向于实施域外规治的,是关乎美国法统一适用和违背美国政治认同构造核心价值观的两类案件。其一,如将美国法的适用仅限于国内行为,难免会有将被规控的违法行为推向美国境外之虞。围绕效果标准,美国法院主张对域内产生实质不利效果的域外行为行使管辖权,即将该等行为视同与域内发生无异。其二,当美国国民及与美国关系密切之人被指控侵犯美国人政治认同构造中特定核心权利时,美国法院倾向实施域外规治,这些权利包括公民免受酷刑的权利、免受法外处决和其他反人道罪的权利和免受强制劳动的权利。这实际上是美国在捍卫自身价值观,充当全球治理者的角色。

  21世纪初,美国法院基于国际管辖理论、美国宪法、国际礼让及利益平衡等因素,进一步规范域外规治,尤其是完全与美国无涉的案件。例如,在2004年的一个案件中,官布雷耶(Stephen Breyer)秉着礼让原则指出:如果美国反垄断规则无法获得国际上普遍采用,必须推定,国会不试图以法律帝国主义的立法形式将其强制推行。2014年,联邦上诉法院法官波斯纳(Richard Posner)重申,美国法律的域外普遍适用有干扰他国自主决定商业事务权之虞。

  尽管如此,这并不意味着域外规治失去了适用可能。数十年来,美国域外规治大多以低成本方式实施,其本身即是单边主义与孤立主义。说到底,对域外违法行为的规治,与域内权力主体维护其内部秩序的需求密不可分。而跨国事宜中的单方域外规治,是对以联合国宪章为核心的国际秩序的违反,缺乏普遍认可的国际法基础。《联合国宪章》第2(7)条规定,一般情形中,联合国不得干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件。主权国家更是如此,美国以自身效果标准和最低联系等理论限缩解释“本质上属于任何国家国内管辖之事件”文义,而广泛采用单边形式强加本国意志,忽视互惠合作,在多领域中的域外规治,有违联合国宪章确立的领土主权和国际合作等原则。

  总之,为突破当代国际法中主权国家平等原则的制约,以美国为代表的一些国家依据单方管辖安排实施域外规治。特别是冷战后,为满足奉行霸权主义与单边主义的需要,美国在各领域突破管辖权得以行使的“领土空间主权”传统限制和“网络空间主权”新型障碍,“破坏性地遵守”以《联合国宪章》为基础的当代国际法秩序。这一做法与战后以《联合国宪章》为基础建立起来的当代国际法、国际秩序和WTO规则等相悖,使得当代国际法秩序与单边主义秩序共存,是为美国法律帝国主义。

  全球秩序意义上的规治肇始于人为的全球空间划界行为。500余年的全球秩序演变反映在主权与管辖的离合关系之上,全球主导力量的更替体现于跨域管辖机制的变化(即从治外法权到域外规治)之上。

  在《威约》确立的主权与管辖在地理范围上趋于一致的传统话语指引下,属地原则和反域外适用推定原则曾一度是英美国家处理域外争议遵循的普遍原则。即使是在欧洲列强争夺海外属地愈演愈烈时期,彼此间对属地原则的遵从仍坚持着往日的实践惯性。属地原则支配地位的动摇在20世纪中叶才开始出现。重要的是,新旧理念的更替及全球秩序的相应变化反映的不只是意识形态的分歧,更显示出传统属地原则无力应对不断涌现的新兴国际问题,殖民时代如此,当代也不例外。

  近代治外法权和当代域外规治两种管辖形态,对于以英国为代表的主要欧洲国家在殖民时代和美国在当代维护本国利益发挥了重要功用。两个时代的extraterritoriality两次突破空间限制和既有国际秩序,本质上皆为扩张主义的产物。行使治外法权与域外规治有近似之处,但又明显不同:行使治外法权是一国派出人员或机构处理域外涉及本国人案件的行为,本质上或排除或限制所在国的管辖权;行使域外规治是一国机构直接处理涉外案件的行为,该案件可以不直接牵涉本国,也不排除被规治之人和事所在国的管辖权。

  治外法权是典型的英国法律帝国主义,它将西方法的效力延伸至非西方国家。帝国主义、殖民主义以及实证主义国际法,合力推动了近代治外法权的广泛实践。及至20世纪上半叶,大英帝国瓦解并出现衰落后,作为超级大国的美国在这样的国际形势下开始通过其国内法院对有可能危及美国繁荣与安全的特定域外活动实施域外规治,域外规治因而是典型的美国法律帝国主义。

  两个时代国际法的适用主体范围有显著差异。殖民时代的国际法基于“文明标准”,排除“非文明国家”的主体资格。自联合国及其宪章诞生后,许多非西方国家渐次通过当代国际法制度安排废除了治外法权,各国具有了平等的国际人格。具体而言,领事裁判权、治外法权以及为殖民行为披上合法外衣的“发现理论”等原先由西方国家确立的且明显带有帝国主义和殖民主义色彩的国际法旧原则与旧制度或饱受诟病或被废除。战后国际法日益强调全人类的共同利益,各国主权平等、尊重各国领土完整与政治独立、尊重人民平等权利和民族自决原则以及和平共处五项原则等成为当代国际法体系中的核心理念。及至今日,“人类命运共同体”“人类共同关切事项”和“人人享有尊严”等国际法概念已逐渐深入人心。

  重要的是,当代国际法的大多内容于殖民时代就已成形,这提醒我们帝国和殖民时代的终结不意味着帝国主义和殖民主义的终结。国际法史的后殖民主义研究,就是对于帝国主义和殖民主义的批判研究。重新审视500余年国际法管辖安排,对于研究阻断、反制“长臂管辖”法律制度的工作具有历史启发意义。本项研究带来的启示是,域外管辖和法律域外适用不应成为少数国家的专利。在“两个大局”的背景下,对“加快中国法域外适用的法律体系建设”可以有新的认识,为此,需要构建理想型的域外规治理论。

  首先,有必要重新思考管辖与主权的关系,对管辖之于全球秩序再确立的作用进行再研究。国际法的发达史可以说是一部不断确定和分配管辖权的演化史。管辖不仅对于两个时代的国际法重要,对于全球秩序的再确立也至关重要。管辖理论新发现带来的启发是,国际秩序的调整离不开对原先秩序的突破。威斯特伐利亚体系突破教皇主掌神俗事务的秩序,将主权国家的管辖权范围对应其领土的地理范围。以英国为首的欧洲国家以武力和不平等条约突破威斯特伐利亚体系,转向以文明标准为核心的法律实证主义理论,分离管辖与主权,在亚洲和伊斯兰国家确立英国帝国模式,促使一种新不平等秩序的形成。仍然是借助贸易和司法的作用,美国再度突破属地原则,其实施的域外规治成为国家突破疆界限制的新方式和构筑国际新秩序的新工具。

  有必要重新阐释国际法中的管辖概念。一般认为,管辖是国家的权利(权力),而新的国际法“主权义务”与“管辖义务”假说则认为国际法(特别是国际刑事条约法、习惯国际法和国际人权法)中的主权和管辖是义务或责任,据此实施域外规治成为国家负担的国际义务。管辖义务假说不仅要求国际法主体向其他国家,还要向特定私主体承担管辖义务,以确保正义实现。该种理论强调“主体自治”,即跨国案件中的民事争议私主体有权选择将案件管辖权交由本国法院处理,并可自主决定依据哪部具体法律调整其与另外一方的关系。这实际上不是全新的学说。1873年,马腾斯(Friedrich Martens)在为领事裁判权辩护时,认为领事裁判权是一种须加强于东方国家的必要法治工具,治外法权应更多被视为西方国家的责任而不是特权。

  其次,承认管辖某种程度上也是国际法主体的义务,意味着国家可以探索实施域外规治,但并不意味着美国“长臂管辖”理论具有正当性,有必要在全面评估国际管辖竞争现实的同时,摒弃美国式单边域外规治的老路。在全球化时代,实在疆界作为限定特定管辖权的方式已无力应对由网络和信息技术变革带来的跨域问题。互联网、、环境保护及司法协助等问题属于“超国家法”规制的范畴,是选择继续尊重主权国家的域内规治传统,还是选择探索域外规治的道路,援用旧的国际管辖理论已无法对此问题作出满意的回答。此外,将美国法律帝国主义过度扩张、对新殖民主义的忧虑以及国际管辖竞争战略等因素考虑进去,建构一种方便实施域外规治的国际法管辖新理论,使领土主权与管辖适当分离,已成为必要选择。

  域外规治虽不排除他国的管辖权,但形成国际管辖竞争。只要主权平等和属地原则还是国际秩序的基础,管辖竞争就无法避免。过于追求管辖和法律适用的确定性或唯一性不仅不现实,也忽视了包括管辖制度在内的法律制度本身的弹性。罗马法、伊斯兰法、印度法、中华法皆有过以法律多元的方式安排国内、国际管辖的制度规定。国际、地区际乃至半球际的频繁互动使得完全坚持属地秩序不切实际,当代域外规治看似与主权秩序不兼容,但管辖理论的新阐释赋予其可行性。

  美国的域外规治主要表现为立法管辖权(或称“规定管辖权”,主要确立法律适用范围和对象)和司法管辖权(包括属人管辖权和事项管辖权)。立法管辖权主要靠“效果标准”和“最低联系标准”等两大原则实现。司法管辖权实现依据的则主要是各州制定的“长臂管辖法”。美国州法院多以各州“长臂管辖法”受理域外案件,联邦国会虽未制定一部“一般性的联邦长臂管辖法”,但通过《联邦民事诉讼规则》第4条的指引,美国联邦法院也可以获得某种类似各州法院具有的域外管辖权。

  所谓效果标准,是指即使某一行为发生在域外,且行为人也不属于美国的公民或者与该国没有系统而持续的联系,但美国法院仍可以该行为对美国域内产生实质不利的“效果”为由而对该域外行为实施域外规治,对该行为人行使域外管辖权。以效果标准为主的理论,使美国法院有权管辖对美国域内造成“不利效果”的域外行为,极度扩张管辖权,致使疆界的屏障作用大幅削弱,可能构成对传统的主权平等原则的重大偏离。施密特早即指出:全人类的法律和智识生活最重要的现象之一,就是权力的真正所有者可以定义概念和语词。美国的域外规治正在发生域内和域外的双重功效:行为主体不仅不能在美国域内实施美国法禁止的行为,也不能在域外对美国造成“不利效果”,否则就要受美国规治。

  归根结底,建立在效果标准基础上的美国长臂管辖理论在制度设计上只保护美国市场和美国投资者的利益,是美国国内法治的单方面域外延伸。依据长臂管辖理论无法确立普遍公平的全球秩序,得不到国际社会的认可,该理论无法被大多数国家采用,也无法被推广。可以说,该理论可能算得上美国的涉外法治理论,但却不是其国际法治理论。

  最后,建设域外适用的法律体系离不开有生命力的国际法治理论支持。在全面参与全球秩序构建的过程中,我国作为负责任大国不会走治外法权的殖民主义老路,也不会走实施单边主义的域外规治道路。国际秩序变迁的主导国必须能为其他国家提供有吸引力的思想。殖民时代西方国家的“文明标准”早已过时,彰显“美国优先”的效果标准更不合时宜。推动构建人类命运共同体,离不开将管辖权的范围视为共同体范围,并以此考量将域外行为域内化的合理性。

  全球治理,需要以全人类的共同价值作为基础的国际法理论的指导。本文尝试提出共同体管辖理论,意在提倡以共同体的力量替代单个国家的权威。共同体不只是协同体。共同体管辖理论将共同体内视作域内,将共同体内的行为视作域内行为,认为共同体是一个动态而非静态的体系,从而建构有弹性的管辖安排。比如,“一带一路”沿线国家就可以是一个共同体。共同体管辖理论并不提倡无限扩张管辖权,认为自我规限、合意约束、私人自治及共同体边界等因素,都将制衡域外规治行为的域内化。共同体管辖理论不旨在消除管辖竞争,而是构建某种“有序的混乱”或是“无序的秩序”,并在域外规治实践中找寻构建新秩序共识的下限和上限。

  依据共同体管辖理论,域内规治者获得域外规治权后,并不意味着域内法在域外的当然适用。域内治理者在决定是否实施域外规治时,通常要考量原被告是否为同一域内主体及是否危害一国主权和利益等因素。这似乎造成管辖的不确定性,但跨国或跨域行为形态复杂多样,本身不以属地联系为必要基础,因此很难找到某种指引明确、可被精准适用且能够反复适用的规则。规治者宜协调商定国际规则,加强信息交流,提升裁判、执行的兼容性,并尊重私主体自治,推动普遍国际规范的确立。此外,获得被规治者同意是实现域外规治的重要尝试。如今,许多领域基于主体同意突破属地秩序,如海牙《选择法院协议公约》和中国新近签署的《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)等公约规定的域外管辖与法律域外适用安排即为实例。其中的国家平等、独立与自治精神,是域外规治和法律域外适用的国际法基础之一。

  当今世界正处于百年未有之大变局。以单边主义、保护主义、霸权主义作为制度基础的域外规治,对世界和平与发展构成威胁。在域外规治、法律适用、域外承认、执行与遵守等事宜中,法律流通和司法对话尤为重要。司法对话不但可促进跨国法律共同体的形成,亦有助于司法判决水平在全世界范围内的普遍提高。各域内规治者为达成共识,须摈弃利己主义,以公平、合理的论证协调合作。管辖安排看似纷繁多变,其实质在于机制转换,以更替无法持续奏效的旧有制度,从而塑造新秩序。管辖安排的弹性,能够适应共同体的多样性。

  以共同体为导向的共同体管辖理论富有强大的生命力,是人类命运共同体理论和理念的组成部分。共同体不设界限但不意味着没有国家边界。国内法治、涉外法治是国际法治的基石。国内法治和全球法治是一种动态交叉关系,共同体管辖理论可以对二者关系的确立发挥调和、贯通乃至构建作用。基于共同的现实,妥善划分国内、国际法治领域,并以法律的域外实践协调、贯通二者间的交流,倡导由各国共同书写国际规则、共享发展成果,从而构建全球的人类命运共同体。

  在新的全球秩序的构建过程中,作为“软权力”的国际法对于全球各种秩序的塑造、维护和发展有着实在意义,联合国、世界贸易组织、证券评级模式等不同国际机制大多主动寻求国际法支撑。国际法推动国际秩序的确立,防止国际秩序运行的崩坏,并不断适应国际情势发展而自我维缮。

  管辖理论的再发现,为统筹国内国际两个大局,思考改革全球治理的中国方案和习法治思想中“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”国际法重要内涵提供了思想史视角。共同体管辖理论突破国家有形疆界,以可预期、可接受的方式延伸管辖权,构建与“两个大局”相适应的互认、互信、互惠的共同体管辖机制,并为共同体外的管辖安排提供具备说服力的方案,最终推动全球各领域秩序的发展、完善。人类命运共同体下的法律秩序,不是单极秩序,须秉持共商共建共享的全球治理观,着力推动国际关系法治化;须强化国家治理效能,坚持多边主义和联合国宪章宗旨原则,推动联合国集体安全体系的权威化;须重视推动企业积极参与全球治理,发挥人民法院(特别是互联网法院)跨国司法治理权,提高其国际司法能力与公信力;须整合不同价值,并基于平等对话规治域外行为,共建全球新秩序。

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